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非法经营同类营业罪主体认定

非法经营同类营业罪,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益,数额巨大的行为。该罪对于严格规范国有公司、企业的管理,防止高管人员利用职权,损害国家利益,确保国有资产的保值增值,具有积极意义。为了便于理解此条罪名,我们重点讲两个问题:哪些人会构成该罪?同类营业指什么?

哪些人会构成该罪?

哪些人会构成非法经营同类营业罪,司法实践中存在理解不一、不小争议。

本罪的主体是特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理,所谓国有公司、企业是指国有资本占主体的公司、企业,所谓董事,是由股东选举产生的,对内执行公司业务,对外代表公司的常设性执行机构的成员。所谓经理,是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员。

根据《公司法》的规定,董事是指公司、企业董事会的组成人员,由于董事会的成立要履行特定的法律程序,因此在司法实践中对“董事”身份的认定一般不会产生歧义。

“经理”因其在日常生活中被广泛使用,如副经理、分公司经理、项目经理等,因而外延已经大大超出了公司法的涵义,实践中对“经理”的理解存在较大分歧。审判实践中,有更多的意见,认为根据本罪设立的本义,保护国有资产的需要,不应以身份论,而应以职权论,即依职权行使国有公司,企业决策以及经营管理的人员,均可成为该犯罪的主体。

非法经营同类营业罪侵犯的客体是国有公司的竞业管理制度以及国有公司、企业的财产权益。从法理上讲,凡是具体掌握所任职公司、企业产、供、销、人事等某一环节的职权,对外可以在公司授权范围内代表公司进行商业活动,拥有从事竞业行为能力,客观上又利用职务之便,经营了与公司同类营业的高级管理人员,其行为都对竞业管理制度以及公司权益造成了侵害,都能够成为该罪的犯罪主体。公司“副经理”、“分公司经理”及其它经营管理人员均符合上述特征。

因此,从风险考量的角度,不能因为自己不是经过董事会正式聘任的经理,就认为不存在这方面的风险,如果在国企里担任一定职务,如副经理、分公司经理、项目经理、业务经理、部门经理,还是要注意防范。

什么叫同类营业?

所谓的“同类营业”,应当是指与行为人所任职国有公司、企业具有一定竞争关系的营业,且实际侵犯了国有公司、企业的利益。

首先,看经营范围:行为人的经营行为,是否在所任职公司的工商注册登记经营范围之内,也包括任职公司的实际经营范围之内,只要该经营项目不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的规定。

其次,看竞争关系:即行为人的经营行为与所任职企业经营在市场份额、市场价格等方面进行竞争。如果行为的经营行为与所任职公司的业务不存在竞争或利害冲突关系,不宜认定为“同类的营业”。竞争有两种:

种是横向竞争关系,即行为人的经营行为与其任职国有公司、企业的经营行为在市场机会、市场价格等方面进行竞争,也就是国有公司、企业生产、销售或服务什么,行为人就兼职生产、销售或服务什么,然后利用其职务便利将其任职国有公司、企业的商业机会交给兼营公司、企业进行经营,或者以其任职国有公司、企业的名义为兼营公司、企业谋取属于任职国有公司、企业的商业机会,获取非法利益。

另一种是纵向竞争关系,即行为人的兼营行为与其任职国有公司、企业的经营行为形成纵向的竞争。也就是将国有公司、企业销售、采购业务的商业机会交给经营同类营业的自营或者他营公司、企业经营,后者通过低价买入、高价卖出方式获取本来属于国有公司、企业的经营利润。

再次,看利益受损:行为人的经营行为,必须是对所任职公司的利益构成损害,包括市场机会、市场份额等,如果并未对所在公司利益造成损害,只是对其他市场主体造成不利的竞争影响,则不应构成本罪。

注意

最后,说明一点,非法经营的行为,既可以是为自己经营,又可以是为他人经营,还可以是既为自己经营又为他人经营,具备其中之一的。自己经营,有的是以私人名义另行注册公司经营,有的是以亲人名义但实际是公司、企业董事、经理自行经营,还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营等。凡是向己独资或者参与了出资的公司、企业、不论是否以本人名义,都属于为自己经营。为他人经营包括为其他公司、企业进行经营,是指暗中担任他人独资、出资的公司、企业的管理人员,为其业务进行策划、指挥等。

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