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通过案例看违法发放贷款罪的司法认定

通过案例看违法发放贷款罪的司法认定

一、刑法规定 根据《刑法》186条,违法发放贷款罪分为五年以下和五年以上两档刑期。违反国家规定发放贷款或者向关系人发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;这和骗取贷款罪的构成要件是不同的,修改后的骗取贷款罪只有造成重大损失时才达到追诉标准,而本罪数额巨大和造成重大损失,二者任选其一即可入罪。这也体现了刑法对职务行为处罚的严厉性。还有一档刑期是,数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。 第二款规定的是向关系人发放贷款,2006年《刑法修正案(六)》修订了该罪,对向关系人发放贷款的行为不再单列一罪,而是以违法发放贷款罪的从重情节加以处罚。 关系人的范围,依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。 《商业银行法》: 商业金融机构不得向关系人发放信用贷款;向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件。  前款所称关系人是指: (一)商业金融机构的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属; (二)前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。 本罪单位可以构成犯罪。犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前两款的规定处罚。 二、违法发放贷款罪的司法认定 实践中,司法机关在认定金融机构从业人员是否构成违法发放贷款罪主要围绕以下几个方面:一是行为是否违反国家规定;二是追诉标准和量刑情节;三是行为人的主观状态。 (一)关于违反国家规定的认定 违法发放贷款罪要求行为人违反国家规定发放贷款,才构成本罪。根据刑法第96条的规定,刑法中所称的违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。故直接将违反部门规章和地方性法规等同于国家规定作为审判依据不具有合法性。但相关法律、行政法规对某一行为做出了规定,而下一位阶的部门规章在规定的范围内提供了该行为的具体认定标准,是对法律、行政法规的细化,则可以作为认定违反国家规定的依据。2010年9月9日最高检侦查监督厅有一个回复:银监会制定的《流动资金贷款管理办法》、《个人贷款管理暂行办法》是对《商业银行法》有关规定的细化,可以作为认定案件性质的依据。 商业银行法对于金融机构信贷活动多是原则性概括性规定,实践操作存在一些困难,故银行等金融机构进行信贷活动时会根据部门规章等去细化信贷操作流程。例如商业银行法第第三十五条规定: 商业银行贷款,应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。但怎样严格审查,商业银行法没有做出规定,而《商业银行授信工作尽职指引》中的第15条、第16条、第17条对如何审查贷款相关资料做出规定,明确了贷款调查的方式和手段等内容。所以在具体的案件中,当部门规章与商业银行法等法律法规违法性认定标准在实质上具有同一性时,司法机关以其作为国家规定似乎并无不妥,依照部门规章来界定违法发放贷款行为的违法性,也符合行政犯罪的认定逻辑。但在司法实践中,司法机关往往会扩张适用,把违反地方性法规、甚至金融机构内部管理制度作为违反国家规定的定罪依据,这就违反了刑法罪刑法定原则以及谦抑性原则。 (二)贷款数额和损失的界定 刑法186条规定,违法发放贷款的数额达到巨大或者违法发放贷款造成重大损失,二者只要达到其中之一即可入罪。 修订后的在2022年5月施行的最高检、公安部的追诉标准将违法发放贷款罪的数额从100万提高到了200万,把造成直接经济损失的数额从20万提高到了50万。 关于重大损失的认定中,关于损失数额的认定的时间点,损失数额如何计算是否包括本息,损失的标准如何界定,是否以被列入《贷款风险分类指引》为标准,数笔贷款的损失是否可以累计计算等等均存在一定的争议。但违法发放贷款数额只要达到200万,损失数额大小和涉案贷款能否被追回,都不影响定罪,仅作为量刑情节考虑。 本罪规定的数额特别巨大造成特别重大损失,一直没有统一标准,有部分省法院通过发布座谈纪要等形式对此提出指导性意见。2013年河南省高院《关于刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈纪要》违法发放贷款,数额在五百万元以上的,属于数额特别巨大;违法发放贷款,造成直接经济损失数额在一百万元以上的,属于造成特别重大损失。目前,在新的追诉标准施行后这个标准也有待于确定或者修改。 由于适用标准不明晰不统一,在司法实践中,该罪的量刑极其不均衡,各地乃至各个法院掌握的标准可以说是千差万别,量刑畸高畸低。我检索了大量的案例,发现有被告人非法放贷数千万被法院直接认定为数额巨大的,还有的法院套用外省的标准来认定数额特别巨大的。也有违法放贷数额只有数十万数百万被判处有期徒刑实刑的,甚至被判处五年以上有期徒刑的。 案例1:被告人杨某身为金融机构工作人员,在负责贷前调查过程中,在借款人和担保人均未到场,对贷款资料的真实性未核实的情况下,违法发放贷款38笔,共368.7万元,数额巨大,除9.8万元已归还本息外,其余贷款至今未收回,给信用社造成重大经济损失,被判处有期徒刑四年六个月。 案例2:被告人李某某违法放贷5700万元,有自首情节,因为发放贷款均已还清,未造成经济损失,最终判决有期徒刑二年,缓刑二年。 案例3:被告人杨某某多次违法发放贷款共计500万,已经达到数额巨大,判决认定被告人在庭审中自愿认罪,所发放的贷款案后全部偿还给信用社,未造成经济损失,最终判决被告人有期徒刑一年六个月,缓刑二年。 可以看出,量刑分布非常不均衡。但总体的导向仍然是重点考察违法放贷造成的实际损失或者说贷款的回收情况。一般来说,在审判阶段挽回损失的,适用缓刑的案例占比相对比较大。 (三)主观方面的认定 解决了违法性和追诉标准的问题,如果主观方面也符合该罪的构成要件,这个罪名一般即可认定。一直以来,理论界和司法界对该罪的主观是故意还是过失没有达成统一的认识,有人认为该罪的主观方面只有过失这一种罪过形式,也有人认为该罪要求行为人对违法放贷本身的主观方面为故意,对可能造成的重大损失这一犯罪结果不要求是故意。第二种观点是比较主流的观点,我个人也比较认同第二种观点。至于行为人对违法放贷是否存在主观故意,需要结合自身的实行行为予以分析。下面我们依据调查人员、审查人员以及审批人员在贷前、贷中、贷后的贷款流程中的角色权限来具体分析该罪的主观表现形式。 1、调查人员故意的表现形式 贷款调查环节主要由金融机构调查人员,对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查,核实抵押物、质物、保证人情况,并在调查的基础上撰写调查报告,其对贷款资料的真实性、完整性和有效性负责。如果金融机构调查人员对涉及借款用途、偿还能力、还款方式以及担保人偿还能力的相关信息未开展贷前实际调查或者知假造假,撰写虚假的调查报告,一般可以认定具有违法放贷的故意。比如因受上级领导安排和干预,不做贷前调查的,比如指导借款人篡改财务报告、伪造相关证明等。 但在司法实践中,如果调查人员的行为没有起到决定性作用或者受到上级的干预,一般量刑时会考虑这个因素。 案例4: 被告人于某非法放贷数额1700多万(远远超过数额巨大的标准,甚至超过有些省份的数额特别巨大的标准,贷款也未追回),但法院认定于某具有自首情节,同时考虑贷款业务具有各环节审批的机制特点,于某的行为属犯罪较轻,最终判处免于刑事处罚。 2、审查人员故意的表现形式 商业银行法规定贷款人应当建立审贷分离、分级审批的贷款管理制度。贷款审查人员应当对调查人员提供的资料进行核实、评定,复测贷款风险度,提出意见,按规定权限报批。其应当从风险控制的专业角度对借款人和业务进行全面审查,分析主要风险点,对业务处理方案的合规性、合理性、完备性,以及风险判断的准确性、风险管理要求的有效性负责。如审查人员在具体的业务中,未对借款人资产情况、运营情况、财务资料、股东变更情况进行严格审查,未对业务所涉及的政策风险、经营风险、财务风险、担保风险、过度融资风险等因素进行提示,杜撰与事实明显不符的授信报告的,可以认定为违法放贷的主观故意。在司法实践中,有很多农村信用社并没有做到审贷分离,很多信贷员的调查、审查职责不分,甚至集审查与审批权力于一身。 案例5: 被告人罗某某,在任信用社主任期间,违反国家规定,在发放贷款时不对借款人、担保人的偿还能力进行调查,不严格审查借款人、担保人的身份,有的贷款不集体会研究、不签订借款合同、保证合同,违法发放贷款111余万元,最终被判处有期徒刑二年。 3、审批人员主观故意的表现形式 从贷款流程看,贷款经过调查、审查后,逐级报送审批部门进行审批。在贷款调查人员确保调查报告真实性的基础上,贷款审批人员基于对材料的信任以及审查人员的风险防控建议进行贷款审批。若审批人员严格按照管理规定对贷款材料进行审查,即便调查人员因伪造虚假资料构成违法发放贷款罪,审批人员可能会承担一个行政上的领导责任,但其不构成该罪。贷款审批人员的主观故意多为明知贷款有风险仍授意调查人员不做贷前调查,忽略审查人员风险建议,不召开审贷会而自行审批发放贷款或者违反贷款分级审批制超越权限放贷等行为。司法实践中,还有审批人员采取化整为零的手段,违反大额贷款审批权限,将大额贷款分解成多个小额贷款的案例。 案例6: 被告人刘某作为主管信贷工作的领导和审贷小组的组长,在办理农户小额贷款业务中,不召开审贷小组会议研究决定,便在贷款审批手续等手续上签字同意发放贷款,造成损失793万,被判处有期徒刑七年。 金融机构业作为知识性、专业性极强的职业,金融机构从业人员岗前均要经过严格培训,尤其是审查岗和审批岗,往往是持相应资质证上岗,应当熟悉信贷法规及信贷管理规定。如果行为人没有履行自己在信贷过程中应尽的职责,没有做好调查、审查或者是审批等工作,基本上可以认定行为人具有认识到自己行为违法性的可能性,可以判断其具有主观恶性,符合违法发放贷款罪的主观有责性要件。 违法发放贷款罪的入罪门槛较低,但并非任何资料出现虚假或者瑕疵均会触犯刑法,因贷款的最终发放是各相关人员在各资料相互印证后做出的最终决策,诸如夸大还款能力、提供虚假担保等重大事项的资料的虚假可能会触犯刑法,如果仅仅是在细枝末节的事项出现虚假或者瑕疵并不影响决策结果,不应被认定为犯罪。

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