什么是组织卖淫罪？如何认定组织卖淫罪？

什么是组织卖淫罪？如何认定组织卖淫罪？

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一、什么是组织卖淫罪？

组织卖淫罪（刑法第358条第1款），是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事卖淫的行为。

二、“卖淫”的认定

卖淫类犯罪中的“卖淫”，是指以营利为目的，与不特定的同性或异性发生性交或从事其淫乱活动的行为。

第一，卖淫内容。行政法意义上的卖淫，通常包括口淫、手淫、肛交、性交等行为，但刑法意义上的卖淫不同于此，仅包括性交、口交、肛交等进入式色情服务。

最高院主流观点认为：行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念做扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。

最高院刑庭法官的文章对卖淫进行了行政法和刑法上的区分，肛交、性交、口交属于进入式性活动，均可能引起性病传播，刑法上可以入罪，而手淫等接触式的色情服务均属于行政处罚的范围。

注意：千万不要忽视刑法用语的概念在辩护中的作用。概念是法律条文解释的起点，概念解释错了，将直接影响对整个条文的理解。笔者22年在邯郸辩护的一起组织卖淫案，打得就是“卖淫”的概念，将卖淫内容区分成了进入式与接触式两类，并向公诉人提交了最高院法官的文章，最终排除了只提供接触式服务的卖淫人员。

第二，卖淫人员。《刑事审判参考》指导案例第303号李宁组织卖淫案裁判要点认为，组织卖淫罪，是指组织他人卖淫的行为。组织男性从事同性性交易，构成组织卖淫罪。“卖淫”的本质特征在于，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。

第三，接受卖淫服务的对象必须是不特定人。组织女性被特定人“包养”的，不应认定为组织卖淫罪。

二、“组织他人卖淫”的认定

根据《两高关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2017】13号）第一条之规定，组织他人卖淫的行为方式，是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上。组织卖淫者是否设置固定的卖淫场所、组织卖淫者人数多少、规模大小，不影响组织卖淫行为的认定。

第一，组织他人卖淫要求对卖淫者具有管理或控制的组织行为。《刑事审判参考》指导案例第768号认为，在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接进行安排、调度的，属于卖淫罪的行为人，应当以组织卖淫罪论处...在具体案件中，组织他人卖淫场所中的老板、领班、直接管理人员一般系组织者，其行为应当以组织卖淫罪论处。而保镖、打手、管账人、服务生一般系协助组织者，应当以协助组织卖淫罪论处。

《刑事审判参考》指导案例第78号指出，判定行为人是否有组织行为和居于组织地位应把握以下几个方面：1.是否建立了卖淫组织。...卖淫组织的建立一般首先是组织者采取各种手段纠集卖淫人员...在纠集卖淫人员的过程中，组织者是处于发起、负责的地位，其目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫，从中牟利的目的。2.是否对卖淫者进行管理。组织者要实施一定的管理行为，支配、监督卖淫人员，使之服从、接受管理安排。3.是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动，具体方式有推荐、介绍卖淫女进行卖淫活动，招揽嫖客，为卖淫活动安排相关服务、保障人员，提供物质便利条件等。

第二，组织他人卖淫的认定要求卖淫人员在三人以上。《刑事审判参考》指导案例第1270号：“卖淫人员在三人以上”是指在指控的犯罪期间，管理、控制卖淫人员不是累积达到三人以上，而是在同一时间段内管理、控制的卖淫人员达到三人以上。组织卖淫罪要求具有“组织性”，人数上要求达到多人，空间上要求具有稳定性，时间上要求具有重合性。

三、“情节严重”的认定

《两高关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2017】13号）第二条规定，组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的情节严重：（一）卖淫人员累计达十人以上的；（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币一百万元以上的；（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。

卖淫次数并非情节严重的认定标准，但根据前述两高解释第十条之规定，卖淫的次数可以作为酌定情节在量刑时考虑。另外，本罪通常组织者以营利为目的，但是否具有营利目的，不影响本罪的定性，也是作为定量因素而存在。

四、罪数的认定

《两高关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2017】13号）第三条规定，在组织卖淫犯罪活动中，对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，对被组织卖淫的人以外的其他人有引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当分别定罪，实行数罪并罚。

注意：该规定简单来说，组织、引诱、容留、介绍的是同一对象的，组织卖淫罪吸收引诱、容留、介绍卖淫罪，定组织卖淫罪一罪；组织与引诱、容留、介绍的不是同一对象的，数罪并罚。